(Μπορείτε να δείτε στο τέλος του αποσπάσματος την πλήρη εισήγηση σχετικά με τον Νόμο 4412/2016)
ΠΡΟΛΟΓΟΣ - ΕΙΣΑΓΩΓΗ
Καλημέρα σε όλες και όλους. Με την παρούσα ανάλυση θα επιχειρήσω, στο χρόνο που μου παρέχεται, να παρουσιάσω με τρόπο κατά το δυνατό ευσύνοπτο, τα πλεονεκτήματα και μειονεκτήματα του νέου νόμου 4412/2016, λαμβανομένου υπόψη ότι πρόκειται για ένα ογκώδες νομοθέτημα και εκ των πραγμάτων δεν είναι δυνατό να γίνει ενδελεχής ανάλυση στο πλαίσιο της σημερινής εκδήλωσης.
Ας ξεκινήσουμε, λοιπόν, την ανάλυση του Ν. 4412/2016 με μία βασική παραδοχή. Μπορούμε να τον χαρακτηρίσουμε καλό ή κακό, πολύπλοκο, σε πολλές διατάξεις του ασαφή ή ίσως και ατελή, ωστόσο με αυτόν το νόμο και εν γένει με αυτό το νομοθετικό καθεστώς θα πρέπει να πορευτούμε όλοι όσοι ασχολούμαστε με τις δημόσιες συμβάσεις, τουλάχιστον στο άμεσο μέλλον. Είτε από τη σκοπιά του νομικού, είτε από τη σκοπιά των αναθετουσών αρχών, είτε από τη σκοπιά του επαγγελματία που δραστηριοποιείται στο χώρο των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, που θα αποτελέσει και το βασικό πεδίο της παρούσας ανάλυσης, δεδομένου ότι η εταιρεία ΖΟΥΜΠΟΥΛΑΚΗΣ Α.Ε. δραστηριοποιείται στο χώρο εδώ και 40 σχεδόν χρόνια, όλοι οι εμπλεκόμενοι πρέπει να κάνουν κτήμα τους τη γνώση των διατάξεων του νόμου και των καινοτομιών που φέρνει η εφαρμογή του.
Καταρχήν γνώμη μου είναι πως ο νόμος αυτός δεν αποτελεί τερατούργημα ή «δράκο» ή οτιδήποτε άλλο έχει λεχθεί για την κριτική του. Με ψύχραιμη αντιμετώπιση και την εφαρμογή του στην πράξη, φρονώ ότι θα αποδειχθεί ένα χρήσιμο εργαλείο τόσο για τις αναθέτουσες αρχές όσο και για τους οικονομικούς φορείς που δραστηριοποιούνται στο χώρο.
Οφείλω να ομολογήσω ότι θα ήταν εξαιρετικά χρήσιμο να είχαμε στη διάθεσή μας νομολογιακά δεδομένα, καθόσον τα δικαστήρια είναι αυτά που κάνουν γνήσια ερμηνεία των νόμων. Αυτό θα βοηθούσε πολύ κι εμάς τους νομικούς στην ερμηνεία του νόμου, ωστόσο αυτό είναι πρακτικώς αδύνατο, αφού όλοι γνωρίζουμε την καθυστέρηση της απονομής δικαιοσύνης στα διοικητικά δικαστήρια, ενώ και ο χρόνος που έχουμε διανύσει με το νόμο σε ισχύ είναι αντικειμενικά ελάχιστος.
Πριν καταδείξουμε τις καινοτομίες που έχει επιφέρει ο καινούριος νόμος, χρήσιμο είναι να κάνουμε μια σύντομη αναδρομή στο πώς φτάσαμε στην ψήφιση του 4412/2016 ως νόμου του κράτους.
Μετά τον τραγέλαφο του νόμου 4281/2014, ο οποίος ενσωμάτωνε τις ήδη κατά το χρόνο έκδοσής του καταργημένες οδηγίες 2004/17/ΕΕ και 2004/18/ΕΕ και ο οποίος ουδέποτε ίσχυσε στο σύνολό του, η ψήφιση του νόμου 4412/2016 ήταν συμβατική υποχρέωση της Ελλάδας που απορρέει από τη συμμετοχή της στην Ευρωπαϊκή Ένωση, καθώς πρόκειται για την ενσωμάτωση στο ελληνικό δίκαιο της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, για τις δημόσιες συμβάσεις εν γένει, και της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, για τις συμβάσεις που συνάπτονται από φορείς στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, προς αντικατάσταση των ως άνω Οδηγιών 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ΕΚ αντιστοίχως. Ας σημειωθεί επίσης σ’ αυτό το σημείο ότι παράλληλα εκδόθηκε και η Οδηγία υπ’ αριθ. 2014/23/ΕΕ, η οποία αφορά την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης έργων και υπηρεσιών και η οποία ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 4413/2016 (για πρώτη φορά μάλιστα ο Ευρωπαίος νομοθέτης εξέδωσε ξεχωριστή Οδηγία για τις παραχωρήσεις, λόγω της προφανούς οικονομικής σπουδαιότητος του αντικειμένου, αλλά το πεδίο αυτό δε θα αποτελέσει αντικείμενο της παρούσης μελέτης).
Η πολιτική στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και η αναθεώρηση των σχετικών οδηγιών εντάχθηκε σε συνολικό πρόγραμμα με σκοπό τον ριζικό εκσυγχρονισμό των δημοσίων συμβάσεων στην Ευρωπαϊκή Ένωση, συμβάλλοντας στην υλοποίηση των στόχων της στρατηγικής "Ευρώπη 2020" για έξυπνη, βιώσιμη και χωρίς αποκλεισμούς ανάπτυξη. Η μεταρρύθμιση της νομοθεσίας σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις σε ευρωπαϊκό επίπεδο αποτέλεσε μία από τις δώδεκα δράσεις προτεραιότητας της πράξης για την ενιαία αγορά που δημοσιεύθηκε τον Απρίλιο του 2011. Στο πλαίσιο αυτό, υιοθετήθηκαν, τον Ιανουάριο του 2014, και δημοσιεύθηκαν στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στις 28/3/2014, οι ως άνω νέες οδηγίες.
Στα κράτη μέλη δόθηκαν είκοσι τέσσερις (24) μήνες για την ενσωμάτωση των διατάξεων των νέων οδηγιών στο εθνικό δίκαιο, ενώ ειδικά για τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα τριάντα (30) μήνες επιπλέον. Τούτο συνεπάγεται ότι η Ελλάδα ήταν υποχρεωμένη να εναρμονίσει τις ρυθμίσεις της εσωτερικής της έννομης τάξης με αυτές των νέων Οδηγιών της Ε.Ε. μέχρι την 18η Απριλίου 2016. Ως γνωστόν, η Ελλάδα τελικώς ψήφισε το νέο νόμο λίγο αργότερα από την ως άνω τεθείσα προθεσμία, αφού ο 4412/2016 δημοσιεύτηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και άρχισε να έχει ισχύ την 8/8/2016, με καθυστέρηση δηλαδή περίπου τεσσάρων μηνών. Επίσης, υπήρξε πίεση στην ελληνική πλευρά να προβεί σε άμεση ενσωμάτωση των οδηγιών στο εθνικό δίκαιο και από τους εταίρους – δανειστές μας, στο πλαίσιο των διαδικασιών αναδιάρθρωσης της ελληνικής οικονομίας, για την άρση της πολυνομίας που χαρακτήριζε τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων στο παρελθόν.
Ίσως σε αυτή τη σπουδή ή μάλλον καλύτερα σε αυτή τη βιασύνη του Έλληνα νομοθέτη, που καθυστέρησε να υιοθετήσει τις διατάξεις των νέων οδηγιών, οφείλονται και τα προβλήματα που έχουν ήδη ανακύψει από την εφαρμογή του νόμου. Δεν είναι τυχαίο ότι η απλή ανάγνωση του κειμένου του νόμου καταδεικνύει σωρεία ορθογραφικών και εκφραστικών λαθών, πολλά εκ των οποίων έχουν ήδη διορθωθεί με ΦΕΚ διορθώσεως και νεότερους νόμους. Τα κυριότερα προβλήματα, ωστόσο, δεν απορρέουν προφανώς από αυτά τα παροράματα, τα οποία σε έναν βαθμό είναι λογικό να εμφιλοχωρήσουν σε ένα μακροσκελές και δαιδαλώδες κείμενο, αλλά από τη γενικότερη προχειρότητα του κρατικού μηχανισμού, ο οποίος αφενός εξαρτά την εφαρμογή αρκετών διατάξεων από την προηγούμενη έκδοση υπουργικών αποφάσεων και προεδρικών διαταγμάτων, γεγονός που δημιουργεί εύλογη αβεβαιότητα τόσο για τις αναθέτουσες αρχές όσο και για τους οικονομικούς φορείς, και αφετέρου δεν έχει προετοιμάσει κατάλληλα τους δημόσιους φορείς, οι οποίοι είναι και οι κατ’ εξοχήν αρμόδιοι για την κατάρτιση, σύναψη και υλοποίηση των δημοσίων συμβάσεων.
Οι παραδοξότητες, πάντως, του νόμου δεν εξαντλούνται στα πολλά εκφραστικά ή ορθογραφικά λάθη. Σε αρκετές διατάξεις ενυπάρχει στο ίδιο άρθρο μια καινοτόμος ρύθμιση και εν συνεχεία μια ρύθμιση που δεν είναι ξεκάθαρο πώς πρέπει να ερμηνευθεί. Αν έχουμε εμείς οι νομικοί πρόβλημα να συναγάγουμε ερμηνευτικά συμπεράσματα από την ανάγνωση του νόμου, είναι προφανώς πολύ πιο δύσκολο για τους λοιπούς εμπλεκόμενους να γνωρίζουν πώς να ερμηνεύσουν το νόμο. Ειδικότερα για τις αναθέτουσες αρχές που έχουν λάβει ελάχιστες οδηγίες για την εφαρμογή του.
Σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του Ν. 4412/2016, οι Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ και κατ’ ακολουθία ο ίδιος ο νόμος, έχουν ως σκοπό, μεταξύ άλλων, την απλούστευση και την ευελιξία των κανόνων και διαδικασιών. Από τη σύντομη εφαρμογή του εν λόγω νόμου, οι εντυπώσεις και οι απόψεις διίστανται. Από τη μια πλευρά έχουν επιτευχθεί σημαντικές βελτιώσεις στις διαδικασίες διεξαγωγής των διαγωνισμών, όπως θα εξηγήσουμε περαιτέρω. Από την άλλη, έχει αποδειχθεί ότι ειδικά όσον αφορά τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης, ο ανωτέρω σκοπός της απλούστευσης και ευελιξίας δεν έχει επιτευχθεί πλήρως, καθόσον υπάρχουν ζητήματα που είτε δε ρυθμίζονται ρητώς, με αποτέλεσμα να υπάρχει κενό νόμου, είτε η ρύθμιση τους προκαλεί ερμηνευτικά προβλήματα, όπως θα καταδείξουμε κατωτέρω στην ανάλυσή μας για τα μειονεκτήματα του Ν. 4412/2016. Σκόπιμο, όμως, είναι να επισημάνουμε καταρχήν ποιες από τις αλλαγές που έχει εισαγάγει στην ελληνική έννομη τάξη ο 4412/2016 συνιστούν καινοτομία και εν δυνάμει μπορούν να αποδειχθούν ευεργετικές για τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, αλλά και για τις αναθέτουσες αρχές.
Μπορείτε να δείτε εδώ την πλήρη εισήγηση σχετικά με τον Νόμο 4412/2016: Εισήγηση